الاثنين، 27 مايو 2013

ملخص التزامات2 من ص188 إلى ص225 ومن ص359 إلى آخر الكتاب - إعداد علي العريان


التقادم

 

 

·       مدة التقادم:

 

-        القوانين القديمة كانت تتطلب مددا طويلة (30-40 سنة)

-        اختلف الفقه الإسلامي في المدة وقال بعضهم بأنها تحدد حسب الأمر السلطاني

 

-        القانون الحديث: الأصل أنها 15 سنة (يسمى بالتقادم الطويل) و ترد عليه استثناءات

-        كل حالة لم يرد فيها نص خاص تطبق عليها القاعدة العامة

-        يجب التمييز بين الحق والرخصة فالحق يتقادم والرخصة لا تتقادم (مثل الرخصة في اتخاذ مهنة معينة عندما تنطبق شروطها على الشخص ، الرخصة في طلب قسمة المال الشائع)

 

·       أثر التعديل التشريعي لمدد التقادم:

 

-        الحالة1: يطيل فيها القانون الجديد مدة التقادم لتصبح 5 سنوات مثلا بعدما كانت 3 ، فإن المدد الجديدة تسري على كل تقادم لم تكتمل مدته ، وبحيث يعتد بما مضى من المدة

-        الحالة2: يقصر فيها القانون الجديد المدة لتصبح 5 سنوات مثلا بعدما كانت 15 سنة ، وهنا تسري المدد الجديدة من وقت العمل بالقانون ، فتسري الخمس سنوات أو ما تبقى من ال15 سنة أيهما أقل

-        مدد التقادم تتعلق بالنظام العام

 

·       الحقوق التي يمنع سماع الدعوى فيها بمدد أقصر:

 

أولا: التقادم الخمسي:

-        يسري على 3 طوائف:

1-  الحقوق الدورية المتجددة (المعاشات ، بدل السكن ..الخ)

2-  حقوق أصحاب المهن الحرة

3-  الضرائب والرسوم المستحقة للدولة

 

-        المقصود بالدورية أن يكون الحق مستحقا في مواعيد دورية

-        قد يكون مصدر الدورية والتجدد القانون (المعاشات التقاعدية) أو الاتفاق (الإيجار والمرتبات)

 

-        يقصد بالتجدد: أن يكون الحق بطبيعته مستمرا لا ينقطع فهو يؤدى في موعده دون نقص وبحيث لا يؤدي أداء كل وحدة إلى الاقتطاع من الأصل مثل الإيجار

-        لانطباق التقادم الخمسي يجب تحقق شرطان هما الدورية والتجدد وإلا طبقت القاعدة العامة

-        استثنى النص حالتين من الحقوق الدورية المتجددة لا تخضعان للتقادم الخمسي بل للقاعدة العامة وهما:

1-  الريع المستحق عن وقف في ذمة الحائز سيء النية

2-  الريع الواجب على ناظر الوقف أداؤه للمستحقين

-        نعتقد أن المثالين السابقين لا تنطبق عليهما صفة الدورية والتجدد وبالتالي فهما حقان مجمدان يخضعان للقاعدة العامة دون حاجة من المشرع إلى إفراد نص

-        امتناع سماع الدعوى للتقادم يتطلب إنكار الحق من المدعى عليه أما إذا أقره فإن الدعوى تسمع ولو بعد مضي المدة في جميع الحالات

 

·       حقوق أصحاب المهن الحرة:

 

-        شروط خضوع حقوق أصحاب المهن الحرة للتقادم الخمسي:

1-  أن ينكر المدعى عليه الحق

2-  أن يكون الدائن من أصحاب المهن الحرة

3-  أن يكون الدين مرتبطا بأداء المهنة

4-  أن لا يكون قد حرر سند بحق من هذه الحقوق وإلا أصبح الدين ثابتا كتابة فتطبق القاعدة العامة

-        إذا تخلف أحد هذه الشروط لا يطبق التقادم الخمسي

 

·       الضرائب والرسوم المستحقة للدولة:

 

-        يبدأ سريان المدة في الضرائب والرسوم السنوية من نهاية السنة التي تستحق فيها

-        يبدأ سريان المدة في الرسوم المستحقة عن الأوراق القضائية من تاريخ انتهاء المرافعة في الدعوى أو من تاريخ تحرير الأوراق القضائية إذا لم تحصل مرافعة

-        ينطبق التقادم الخمسي أيضا على مطالبة الممول برد ما دفعه – بغير وجه حق – من الضرائب والرسوم ، ويبدأ سريان المدة من يوم إخطاره بالتسوية النهائية لتلك الرسوم

 

·       التقادم الخمسي الوارد في شأن حالات قررتها نصوص خاصة:

 

-        مثل قانون التأمينات الاجتماعية بشأن سقوط حقوق المؤسسة قبل أصحاب الأعمال والمؤمن عليهم أصحاب المعاشات والمستحقين عنهم

 

 

التقادم الحولي

 

-        يرد التقادم الحولي على الحقوق التالية:

1-  حقوق التجار والصناع عن أشياء وردوها إلى مستهلكين (لا تجار لإعادة بيعها)

2-  حقوق أصحاب الفنادق والمطاعم عن أجر الإقامة في الفندق وثمن الطعام وسائر نفقات العملاء (لا ينطبق ذلك على أجور المنازل والشقق المفروشة لأنها حقوق دورية متجددة)

3-  حقوق خدم المنازل ومن في حكمهم مثل السائق والطباخ

4-  حقوق نص على سريان التقادم الحولي فيها نصوص خاصة مثل حقوق العمال بعد سنة من انتهاء عقد العمل

 

-        شروط سريان التقادم الحولي: حلف المدين اليمين بأنه أدى الدين فعلا فإن كان وارثا أو نائبا قانونيا عن المدين أو عن ورثته حلف اليمين بأنه لا يعلم بوجود الدين أو بأنه يعلم بالوفاء

-        توجه المحكمة هذا اليمين من تلقاء نفسها

 

المدد الخاصة للتقادم

 

المدة
الحقوق
3 سنوات
-        الحق بالتعويض للضرر الناتج عن عمل غير مشروع
-        دعوى الإثراء بلا سبب
-        التعويض عن الفضالة
-        ضمان أذى النفس
-        استرداد صاحب العمل للمبالغ المدفوعة منه بالزيادة لمؤسسة التأمينات
6 أشهر
-        من تاريخ إخطار المشتري للبائع بوجود خلل في المبيع
30 يوما
-        دعوى الاسترداد في عقد البيع

 

-        يظهر خلط المشرع الكويتي بين التقادم والسقوط وعدم السماع

-        هنالك بعض التناقض في القانون الكويتي فيما يتعلق بهذا الشأن

 

كيفية حساب المدة

 

 

·       بدء مدة التقادم

 

-        يبدأ احتساب مدة التقادم لعدم سماع الدعوى:

o     من اليوم الذي يصبح فيه الدين مستحق الأداء (إذا كان الدين مقسطا اعتبر كل قسط مستقلا بذاته فلا يبدأ سريان المدة إلا من وقت حلول هذا القسط فهو الموعد الذي يمكن للدائن أن يطالب به)

o     إذا كان تحديد ميعاد الوفاء متوقفا على إرادة الدائن بدأ سريان المدة من وقت نشوء الالتزام

 

·       طريقة حساب المدة المقررة

 

-        تحسب المدة المقررة لعدم سماع الدعوى بالأيام لا بالساعات ، ويغفل اليوم الأول – وذلك لأنه لن يكون كاملا فلذلك يبدأ الحساب من اليوم التالي ليوم الاستحقاق – وتكمل المدة بانقضاء آخر يوم منها .

-        لا يخصم من المدة أيام العطلات ولا الإجازات

-        في حالة الخلف: تضم المدة التي انتهت في حياة السلف إلى مدة الخلف سواء كان خلفا عاما أو خاصا

-        تحسب المدد بالتاريخ الميلادي خلافا لمجلة الأحكام العدلية حيث كانت بالهجري

 

وقف المدة وانقطاعها

 

·       المقصود بوقف المدة: هو عدم سريان المدة خلال الفترة التي يقوم بها سبب الوقف فهذه الفترة لا تدخل في حساب مدة التقادم وإنما تحسب الفترة السابقة على قيام السبب أو العذر ثم تضم عليه الفترة اللاحقة بعد زواله .

·       العلة التشريعية: لأن الدائن لا يستطيع المطالبة بحقه خلال هذه الفترة بسبب مانع مادي أو أدبي ، فالتقادم ناتج عن دلالة السكوت على عدم وجود الحق وهو غير متحقق عند وجود ما يمنع من المطالبة به

·       الموانع:

1-  مادية: مثل عدم توافر الأهلية في الدائن ، أو غيبته ، أو الحكم عليه بعقوبة جنائية إذا لم يكن له نائب يمثله قانونا

2-  أدبية: مثل وجود علاقة قرابة كالزوجية أو الأبوة والبنوة أو علاقة رب العمل بالعامل

·       حسم المشرع العلاقة بين النائب والأصيل فقرر بأنها من الموانع أيضا سواء كانت النيابة قانونية أو اتفاقية

·       لا يحتج بوقف سريان المدة إلا لمن قام به سببه لأن أثر الوقف نسبي ، ويبرز مصداق ذلك بالنسبة للمدينين المتضامين إذا توافر للدائن سبب وقف بالنسبة إلى أحدهم كأن لو كان أحد المدينين زوجته ثم طلقها فإن وقف سريان المدة لا يكون إلا إضرارا بها وحدها دون بقية المدينين .

 

انقطاع المدة

 

·       المقصود بانقطاع المدة: تقدم أن وقف المدة لا يؤدي إلى إلغاء المدة السابقة على حدوث سبب الوقف ، أما الانقطاع فيقصد به إلغاء المدة السابقة على قيام سبب الانقطاع بحيث يبدأ بعد ذلك حساب المدة من جديد.

·       أسباب انقطاع المدة:

1-  المطالبة القضائية

§       ولو رفعت الدعوى إلى محكمة غير مختصة

§       المطالبة الودية ليست سبب انقطاع ولو كانت مقرونة بخطاب بعلم الوصول

§       الإنذار لا يقطع المدى حتى لو كان عن طريق مندوب الإعلان

§       يجب المطالبة بالحق ذاته ولا تكفي المطالبة أمام القضاء المستعجل لأن هذا القضاء مختص بالنظر في طلب إجراء وقتي كطلب إثبات حالة

§       يشترط الفقه أن تكون المطالبة القضائية صحيحة من حيث الشكل وإلا لكانت كأن لم تكن

2-  إعلان السند التنفيذي

§       هذا الإجراء أقوى من المطالبة القضائية

§       معناه أن الدائن لديه سند تنفيذي بحقه مثل الحكم القضائي النهائي أو العقد الرسمي فيعلن مدينه ويطالبه بتنفيذ الحكم

§       يكفي إعلان السند التنفيذي لقطع التقادم دون حاجة لإجراء آخر مثل الحجز

3-  الحجز

§       لا شك أن إعلان السند التنفيذي يسبق الحجز

§       ينقطع التقادم بالحجز التحفظي الذي لا يحتاج إلى أن يسبقه إعلان بالسند التنفيذي

4-  طلب الدائن لقبول حقه في تفليس مدينه أو في توزيع أمواله

5-  أي عمل يقوم به الدائن للتمسك بحقه أثناء السير في إحدى الدعاوى

6-  إقرار المدين بحق الدائن إقرارا صريحا أو ضمنيا

§       وبالتالي فالتقادم لا يتعلق بالنظام العام كما يتطلب أن ينكر المدين الدين

§       لو اعترف المدين بوجود الدين لكنه قال بأنه قد أداه للدائن فلا يعتبر هذا إقرارا

 

 

أثر انقطاع المدة

 

·       أثر انقطاع المدة:

-        تزول المدة التي انقضت من التقادم بشرط أن لا يكون قد اكتمل

-        يبدأ سريان المدة من جديد على أساس أنه تقادم جديد

-        مدة التقادم الجديد تماثل التقادم المنقطع (حولي ، خمسي ، 15 سنة) ويرد استثناءان على هذه القاعدة (انظر ص390)

-        وقت سريان التقادم الجديد كالتالي:

 

سبب الانقطاع
بدء سريان التقادم الجديد
المطالبة القضائية
من وقت صدور الحكم النهائي
إعلان سند تنفيذي
بعد الإعلان مباشرة
الحجز أو تقدم الدائن في تفليسة مدينه أو توزيع أمواله
يبدأ التقادم الجديد بانتهاء الإجراءات
إقرار المدين
بعد الإقرار مباشرة

 

 

 

·       النيابة التبادلية فيما ينفع لا فيما يضر:

 

-        المقصود بها: كل مدين نائب عن غيره من المدينين في كل ما ينفعهم ولا يعتبر نائبنا عنهم فيما يضرهم وذلك في العلاقة مع الدائن

-        يترتب على هذا المبدأ:

1- لا يسري انقطاع التقادم أو وقفه إلا في مواجهة المدين دون سائر المدينين

2- في حالة استحالة تنفيذ الالتزام بسبب يرجع إلى أحد المدينين المتضامنين ، يكون هذا المدين وحده مسؤولا عن تعويض الدائن

3- في حالة إعذار الدائن أحد المدينين المتضامنين أو مقاضاته ، لا يكون لذلك أثر بالنسبة لباقي المدينين ، أما إذا كان الإعذار قد صدر من المدين إلى الدائن فإن باقي المدينين يستفيدون منه لأنه ينفعهم فيكون عندئذ المدين نائبا عنهم .

 

أ- الصلح:

 

-        إذا تصالح الدائن مع أحد المدينين وتضمن الصلح الإبراء من الدين استفاد منه الباقون ، أما إن كان من شأن الصلح أن يضر الباقين فإنه لا ينفذ بحقهم إلا برضاهم

 

ب- الإقرار:

 

-        في حالة النزاع في الدين فإن إقرار أحد المدينين لا يسري في حق الباقين وإنما في حقه هو فقط

 

ج- اليمين الحاسمة:

 

-        تعريفها: هي اليمين التي يطلب أحد الخصوم في نزاع قضائي من القاضي أن يوجهها لخصمه ، فإن حلفها الخصم كسب الدعوى ، وإن لم يحلف فله أن يطلب ممن وجهها الحلف ، فإن حلف الأخير كسب الدعوى ، وإن نكل أيهما عن الحلف خسر الدعوى

-        إذا وجه الدائن اليمين إلى أحد المدينين المتضامنين فنكل عن اليمين ، أو وجه المدين يمينا إلى الدائن فحلفها فإن المدين يخسر الدعوى في الحالتين ولا يسري ذلك بحق بقية المدينين ، أما في حالة كسبه الدعوى فإن المدينين الباقين يستفيدون من ذلك.

 

د- حجة الأحكام

 

-        إذا صدر حكم على أحد المدينين المتضامنين فلا يحتج به على الباقين

-        إذا صدر حكم لصالح أحدهم فإن الباقين يستفيدون منه إلا إذا كان مبنيا على سبب خاص بالمدين الذي صدر الحكم لصالحه

 

·       علاقة المدينين المتضامنين بعضهم بالبعض:

 

-        رأينا فيما تقدم المبادئ التي نظمت علاقة الدائن بالمدينين المتضامنين وهي:

1- وحدة محل الالتزام

2- تعدد الروابط

3- النيابة التبادلية فيما ينفع لا فيما يضر

-        الآن نبين علاقة المدينين فيما بينهم

 

·       أولا: رجوع المدين الموفي على باقي المدينين المتضامنين:

 

-        إذا وفى أحد المدينين المتضامنين كل الدين أو ما يزيد على حصته فيه أو قضاه بطريق من الطرق المعادلة للوفاء فلا يجوز له أن يرجع على أي من المدينين إلا بقدر حصته

 

·       ثانيا: أساس رجوع المدين الذي وفى الدين:

 

-        يكون رجوعه إما بـ:

 

أ- الدعوى الشخصية

1- إما دعوى وكالة: أي يرجع على المدينين باعتباره وكيلا عنهم في الوفاء ويكون ذلك في التضامن الاتفاقي

2- أو دعوى فضالة: ويكون ذلك في حالة التضامن القانوني

 

ب- أو دعوى الحلول محل الدائن: يرجع على المدينين بصفة الدائن الذي وفى له دينه

 

-        في جميع الحالات لا يجوز أن يطالب بأكثر مما وفى به إلا أن يطالب بتعويض للأضرار التي لحقته أو يكون هنالك نص خاص

 

·       ثالثا: انقسام الدين على المدينين المتضامنين:

 

-        التضامن يكون بين المدينين والدائن ، أما بين المدينين أنفسهم فليس هنالك تضامن (ما نتيجة ذلك من فهمك؟)

 

-        يقسم الدين إذا وفى أحد المدينين حصصا متساوية بين الجميع ما لم يوجد اتفاق أو نص يقضي بغير ذلك

-        إذا أعسر أحد المدينين المتضامنين تحمل تبعة هذا الإعسار المدين الذي وفى الدين وسائر المدينين الآخرين كل بقدر حصته

 

·       رابعا: امتناع الرجوع

 

-        إذا كان بعض المدينين له مصلحة في الدين والبعض الآخر ليس له مصلحة ، فإن سدد المدين (أو المدينين) ذو المصلحة ، لا يجوز له الرجوع على بقية المدينين ممن لا مصلحة له في الدين

-        وبالتالي فعلاقة المدينين بالدائن تضامنية ، ولكن علاقتهم فيما بينهم تكافلية

-        إذا سدد من لا مصلحة له في الدين جاز له الرجوع على المدين ذي المصلحة

 

 

 

عدم قابلية الالتزام للانقسام

 

 

·       حالات عدم قابلية الالتزام للانقسام:

 

-        وتكون إما بسبب:

1- طبيعة المحل: كما لو كان الالتزام بتسليم حصان معين بالذات ، بخلاف ما لو التزم بتسليم قطعة أرض حيث يمكن تجزئتها

                     أ- عدم إمكانية تجزئة مطلقة: مثل الحصان

ب- عدم إمكانية تجزئة نسبية: مثل تجزئة محل تجاري حيث أنه من الممكن فصل المحل عن مكوناته والبضائع التي يحتويها ولكن العرف التجاري جرى بخلاف ذلك

2- الاتفاق: كما لو التزم مقاولان بتشييد بناية واحدة

       أ- صريح

       ب- ضمني

-        يسمى عدم التجزئة بسبب الاتفاق بـ (عدم التجزئة الاتفاقي) أو (عدم التجزئة العرضي) أو (عدم التجزئة عند التنفيذ).

 

·       أحكام عدم قابلية الالتزام للانقسام:

 

أ- أولا: حالة تعدد المدينين

 

-        إذا تعدد المدينون في التزام غير قابل للانقسام كان كل منهم ملزما بوفاء الالتزام كاملا ، وللمدين الذي وفى حق الرجوع على الباقين كل بقدر حصته ، إلا إذا تبين من الظروف غير ذلك

-        إذا كان المدين الذي وفى الدين هو صاحب المصلحة فيه فقط فلا يحق له الرجوع على بقية المدينين بعد وفائه

-        الأصل عند رجوع مدين على بقية المدينين أن حصصهم متساوية إلا إذا بين الاتفاق أو القانون خلاف ذلك

-        إذا كان أحد المدينين معسرا يتحمل حصته بقية المدينين

 

ب- ثانيا: حالة تعدد الدائنين:

 

-        إذا تعدد الدائنون في التزام غير قابل للانقسام أو تعدد ورثة الدائن في هذا الالتزام ، جاز لكل دائن أو وارث أن يطالب بأداء الالتزام كاملا ، فإذا اعترض أحد الدائنين على ذلك كان المدين ملزما بأداء الالتزام للدائنين مجتمعين أو بإيداع الشيء محل الالتزام خزانة إدارة التنفيذ ، ويرجع الدائنون على الدائن الذي استوفى الالتزام كل بقدر حصته .

 

الباب الثالث

انتقال الالتزام

 

 

·       تمهيد:

 

-        انتقال الالتزام: هو تغير شخص الدائن أو المدين مع بقاء الالتزام

-        حوالة الحق: تغير شخص الدائن

-        حوالة: تغير شخص المدين

-        هذا الباب يبحث في انتقال الالتزام بين الأحياء وليس في الميراث حيث تنظمه أحكام خاصة مستمدة من الشريعة الإسلامية

 

 

الفصل الأول

حوالة الحق

 

·       تعريفه:

-        حوالة الحق: هو عقد ينقل بمقتضاه الدائن حقه قبل مدينه إلى المحال له ليكون دائنا لهذا المدين بدلا منه

-        تسميات:

1- المحيل: هو الدائن الأصلي

2- المحال له: الدائن الجديد

3- المحال عليه: المدين

4- المحال به: الحق محل الحوالة

 

·       طبيعة حوالة الحق:

 

-        هنالك شروط تنطبق على عقد حوالة الحق كالتالي:

1- شروط وأحكام خاصة بعقد حوالة الحق

2- شروط بحسب نوع العقد:

أ- عقد بيع: كما لو كانت حوالة الحق مقابل ثمن نقدي يتقاضاه المحيل من المحال له ، ويكون ذلك غالبا إذا كان الدائن يحتاج إلى سيولة ويكون حقه مؤجلا ، فيدفع المحال له النقود ويستفيد لأنه سوف يدفع للمحيل مبلغا أقل من دينه على المحال عليه

ب- عقد وفاء بمقابل: إذا كان المحيل مدينا لشخص ودائنا لشخص آخر فيحيل دائنه على مدينه ليستوفي منه حقه

ج- عقد الهبة: حوالة الحق دون مقابل

 

المبحث الأول

شروط انعقاد حوالة الحق

 

·       طرفا عقد الحوالة:

 

-        طرفا العقد: هما الدائن الأصلي (المحيل) والدائن الجديد (المحال له)

-        المحال عليه ليس طرفا في العقد وبالتالي لا يشترط رضاؤه في عقد الحوالة إلا إذا كان هنالك اتفاق مسبق أو كانت شخصية المدين محل اعتبار في الالتزام

 

·       شروط عقد الحوالة:

 

-        لا بد من توافر أركان العقد (الرضا والمحل والسبب والشكل في العقود الشكلية)

-        عقد الحوالة في حد ذاته ليس عقدا شكليا

 

·       محل عقد الحوالة:

 

-        الحقوق الشخصية كلها يجوز أن تكون محلا لحوالة الحق سواء أكان الحق مدنيا أو تجاريا ، منجزا أو غير منجز

 

·       حوالة الحق المستقبل (الاحتمالي):

 

-        الحق المستقبل ليس له وجود في الحال ووجوده منوط بحصول واقعة وإذا وجد فإنه لا يوجد بأثر رجعي

-        حصول الواقعة يعتبر عنصرا ضروريا لوجود الحق وليس مجرد وصف عارض كالشرط والأجل

-        هل تجوز حوالة الحق المستقبل؟ رأيان في الفقه:

1- الرأي الراجح والذي تبنته محكمة النقض المصرية: يجوز لأن كلما يجوز أن يكون محلا للحق الشخصي تصح حوالته

2- رأي آخر: لا تجوز حوالته لأنها لا ترد إلا على حق ذي كيان كاف

 

·       الحقوق التي لا تجوز حوالتها:

 

-        الأصل أن جميع الحقوق الشخصية تجوز حوالتها

-        الاستثناءات على الأصل قد تكون لوجود اتفاق أو نص خاص أو بسبب طبيعة الالتزام (الالتزامات التي يكون لشخصية الدائن فيها اعتبار)

-        الاستثناءات بسبب وجود نص قانوني:

1- لا تجوز حوالة الحق غير القابل للحجز عليه حتى لا يعقبه البيع جبرا

2- لا يجوز حوالة الحق بالأجر والمرتب بأكثر من 25%

3- لا تجوز لمستحق النفقة أن يحولها

4- لا يجوز حوالة الحق في التعويض الأدبي إلا إذا حددت قيمته قانونا أو اتفاقا أو طالب به الدائن (المضرور) أمام القضاء

 

 

المبحث الثاني

نفاذ حوالة الحق

 

·       لا تكون الحوالة نافذة في حق المدين أو في حق الغير إلا:

1- إذا قبلها المدين

2- أو أعلنت له

3- على أن نفاذها في حق الغير بقبول المدين يستلزم أن يكون القبول ثابت التاريخ

 

·       أولا: نفاذ الحوالة في حق المدين:

 

-        يجب إما أن (1) يقبل المدين الحوالة أو (2) تعلن الحوالة للمدين

 

-        القبول إما صريح أو ضمني ، والضمني يتم إذا علم المدين بالحوالة وقام بالوفاء بالدين للدائن الجديد حتى لو كان الوفاء جزئيا

-        يجوز للمدين رغم قبوله الحوالة أن يتمسك بكل الدفوع التي كان له أن يتمسك بها في مواجهة المحيل مثل الدفع ببطلان العقد

 

-        يتم إعلان الحوالة للمدين عن طريق مندوب الإعلان بحسب الإجراءات المنصوص عليها في قانون المرافعات

-        يتم إعلان الحوالة بناء على طلب المحيل أو المحال له ، و غالبا يقوم المحال له بطلب ذلك لأنه صاحب المصلحة

 

-        علم المدين بالحوالة عن غير الطريقين المذكورين (القبول أو الإعلان) لا يجعلها نافذة في حقه إلا إذا ثبت غش أو تواطؤ

 

·       ثانيا: نفاذ الحوالة في حق الغير

 

-        نفاذ الحوالة بحق المدين ذاته لا يشترط فيه أن يكون قبوله ثابت التاريخ

-        لكن نفاذها بحق الغير يجب فيه أن يكون قبول المدين ثابت التاريخ

-        المقصود بالغير: هو كل من يضار بالحوالة إذا أصبحت نافذة في حقه أي أن مصلحته تكون في عدم إبرام الحوالة

-        مصاديق الغير:

1- محال له آخر

2- دائن مرتهن

3- دائن حاجز

-        في الحالات السابقة يحصل تزاحم بين الغير وبين المحال له

 

-        س: من يتقدم على الآخر في الحالات الثلاث السابقة؟ الغير أم المحال له؟

-        ج: من هنا تتبين أهمية تثبيت تاريخ نفاذ الحوالة في حق المدين لأننا ننظر إلى التاريخ السابق هل هو تاريخ نفاذ الحوالة أم أنه تاريخ (عقد الرهن – الحوالة الثانية – الحجز) فالأسبق تكون له الأولوية

 

-        لا شك بأن الحوالة إذا أعلنت للمدين أصبحت ثابتة التاريخ

 

 

المبحث الثالث

آثار حوالة الحق

 

-        حوالة الحق كأي عقد آخر قابل للبطلان المطلق أو النسبي إذا اختلت أركانه أو شابه عيب من عيوب الرضا على التفصيل المعروف

-        يجوز للمدين أن يدفع بذلك

-        لا ينتج آثاره حتى تكتمل أركانه وشروطه

 

المطلب الأول

آثارها بالنسبة لطرفيها وبالنسبة للمدين

 

·       أولا: الآثار في العلاقة بين المحيل والمحال له

 

-        يلتزم المحيل اتجاه المحال له بما يلي:

1- نقل الحق المحال به بجميع صفاته وتوابعه وتأميناته

§       أمثلة لصفاته: معلق على شرط أو أجل ، مدنيا أو تجاريا ، ثابتا بورقة رسمية أو عرفية أو بموجب حكم محكمة ، فيه تضامن أم لا؟ .. الخ

§       أمثلة للتوابع: الفوائد المترتبة على الدين

§       التأمينات (مثل أن يكون مضمونا بضمان عيني كالرهن أو شخصي كالكفيل) حيث ينتقل الضمان

2- تسليم سند الحق المحال به

§       مثل تسليم الورقة المثبتة للدين

§       غالبا ما تكتب الحوالة في سند الحق ذاته

3- تقديم وسائل إثبات الحق المحال به

§       في حالة ما إذا لم يكن الحق ثابتا بالكتابة

§       مثال لوسائل الإثبات: تيسير الوصول للشهود

4- التزام المحيل بالضمان

أ- من حيث وجود الحق المحال به

o     حالة1: إذا كانت الحوالة بعوض: لا يضمن المحيل إلا وجود الحق المحال به وقت الحوالة ما لم يوجد اتفاق يقضي بغير ذلك

o     حالة2: إذا كانت الحوالة بغير عوض: لا يكون المحيل ضامنا لوجود الحق.

ب- ضمان يسار المدين

o     اليسار: هو قدرة المدين على الوفاء بالالتزام محل الحوالة

o     القاعدة: على المحيل ضمان يسار المدين وقت الحوالة فقط ما لم يتفق على غير ذلك

o     قراءة إضافية اختيارية ص224

ج- أحكام ضمان المحيل

o     إذا رجع المحال له بالضمان على المحيل فإن هذا فقط يلتزم بأن يرد ما أخذه من المحال له يضاف له المصروفات إن وجدت ، ولا يلتزم بأكثر من ذلك وأي اتفاق بخلافه باطل بطلانا مطلقا

o     يستثنى من ذلك حالة علم المحيل بعدم وجود الحق بذمة المدين ، وفي هذه الحالة يلتزم المحيل بتعويض المحال له إذا توافرت الشروط التالية (1) أن يكون المحال له حسن النية (2) أن يكون المحيل سيء النية (3) حصول ضرر للمحال له

o     إذا كانت الحوالة بغير عوض فلا يضمن المحيل وجود الحق المحال به ، على الرغم من إمكانية إلزامه بالتعويض في بعض الحالات

 

·       ثانيا: آثار الحوالة بالنسبة للمدين:

 

انظر الكتاب بقي صفحتان وكفاك كسلا